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Mandantenbrief

Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung


Unternehmen werden immer internationaler. Das gilt nicht nur für die Grossunternehmen, sondern auch für den Mittelstand. Betroffen sind auch immer mehr Mitarbeiter: Ihre Tätigkeit wird vom Einsatz in verschiedenen Ländern geprägt. Zum einen werden im Rahmen der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen eigene Mitarbeiter entsendet. Zum anderen beschäftigen Unternehmen aufgrund des allgemeinen Fachkräftemangels häufig Arbeitskräfte aus anderen Ländern für kurzfristige Einsätze, indem sie die Mitarbeiter bei anderen Firmen für einzelne Projekte zeitlich befristet ausleihen und im Rahmen von Werkvertrags- oder Dienstleistungsverträgen im jeweils anderen Land einsetzen. Auch arbeiten häufig mehrere Unternehmen für einen Auftraggeber an einem Projekt, wobei ihre Mitarbeiter organisatorisch und weisungsgebunden in seinem Betrieb eingegliedert sind. Ebenfalls in diesen Fällen kann sich das Problem der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung stellen.

Hierbei wird oft übersehen, dass die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung mit wenigen Ausnahmefällen verboten ist. Die Ausnahmefälle stehen meistens unter dem Vorbehalt einer Erlaubnis durch die jeweils zuständige Arbeitsbehörde am Einsatzort.

Um für betroffene Unternehmen unliebsame Überraschungen durch Verbotsverfügungen und Bussgeldbescheide zu vermeiden, soll nachfolgend die Rechtslage in der Schweiz und in Deutschland dargestellt werden.

Schweiz

Ein Personalverleiher mit Sitz im Ausland ist nicht berechtigt, seine Tätigkeit in der Schweiz auszuüben. Nach Art. 22 Abs. 3 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Union (FZA) und Art. 12 Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) ist der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz nicht gestattet. Dieses Verbot umfasst einerseits das Verbot für Personalverleiher mit Sitz im Ausland, ihre Arbeitnehmer schweizerischen Unternehmen zu überlassen, andererseits das Verbot für Personalverleiher mit Sitz im Ausland, ihre Arbeitnehmer ausländischen Arbeitgebern zu überlassen, welche ihre Dienstleistungen in der Schweiz erbringen. Der schweizerische Betrieb kann nach Art. 39 Abs. 2 lit. a AVG mit Busse bis 40’000 Franken bestraft werden.

Als Verleiher gilt gemäss der gesetzlichen Definition des Art. 12 AVG i. V. m. Art. 26 Abs. 1 Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV), wer als Arbeitgeber eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er dem Einsatzbetrieb wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber seinen Arbeitnehmenden abtritt (z.B. Arbeitsdisposition und -anweisung, die Kontrolle der verrichteten Arbeit usw.). Auf eine Verleihtätigkeit kann weiterhin gemäss Art. 26 Abs. 2 AVV auch geschlossen werden, wenn:

  • der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird;
  • der Arbeitnehmer die Arbeiten mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt;
  • der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt.

Erlaubt ist allerdings der konzerninterne Verleih unter der Voraussetzung, dass das ausländische Unternehmen und das schweizerische Unternehmen zum gleichen Konzern gehören.

Das Freizügigkeitsabkommen und das Entsendegesetz erlauben im Ergebnis nur die Dienstleistungserbringung mittels eigenen Arbeitnehmern. Der Einsatz von entliehenen Arbeitnehmern ist somit grundsätzlich nicht erlaubt. Der indirekte Personalverleih ist in folgender Konstellation ausnahmsweise gestattet:

Der ausländische Unternehmer entleiht zur Erledigung des Auftrages Arbeitskräfte eines schweizerischen Personalverleihers. Zwar erfüllt diese Konstellation nicht den Wortlaut des Freizügigkeitsabkommens und des Entsendegesetzes, welches von einer Dienstleistungserbringung resp. Entsendung mit oder von eigenen Mitarbeitern spricht. Doch sind diese Arbeitnehmer auf dem inländischen Arbeitsmarkt bereits zugelassen und es kann der inländische Verleiher durch die Bewilligungsbehörden kontrolliert werden, womit dem Arbeitnehmerschutzgedanken des AVG auch entsprochen ist. Allerdings muss der inländische Verleiher selbstverständlich im Besitz der kantonalen und eidgenössischen Verleihbewilligung sein.

Deutschland

Die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit ist grundsätzlich erlaubnispflichtig nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Umgekehrt gilt das auch für grenzüberschreitende Überlassungen nach Deutschland.

Verleiher im Sinne des (AÜG) ist derjenige Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer) einem Dritten im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt, unabhängig davon, ob er Erwerbszwecke verfolgt oder nicht.

Arbeiten im Rahmen von Werk-, selbständigen Dienst- oder Dienstverschaffungs- sowie Geschäftsbesorgungsverträgen werden nicht vom AÜG erfasst. Nicht erlaubnispflichtig sind:

  • Abordnungen zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft;
  • Überlassungen im selben Wirtschaftszweig zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften;
  • Vorübergehende, konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, sofern der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird gemäss § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Eine klare zeitliche Grenze lässt sich allein anhand der allgemeinen Begriffsbedeutung „vorübergehend“ nicht ziehen. Aus der allgemeinen Wortbedeutung lässt sich aber schliessen, dass eine Rückkehr auf den ursprünglichen Arbeitsplatz beabsichtigt sein muss und der Betreffende nur befristet in dem anderen Konzernunternehmen tätig werden darf. Ein konkreter Rückkehrzeitpunkt braucht aber noch nicht festgelegt sein. Nach dem Wortlaut der Vorschrift reicht es aus, wenn er bestimmbar ist. „Vorübergehend“ heisst damit „nicht endgültig“. Unter das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG fallen daher auch langjährige Überlassungen innerhalb eines Konzerns, solange der zu überlassende Arbeitnehmer nicht endgültig aus dem Unternehmen des Verleihers ausscheiden soll. Konzernunternehmen mit Sitz innerhalb oder außerhalb des EWR können ohne Einschränkung Arbeitnehmer an Konzernunternehmen im Inland überlassen.
  • Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern (§ 1Absatz 3 Nummer 2a AÜG), sofern der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Mit der Regelung sollen gelegentlich auftretende Überlassungsfälle ausgeklammert werden, in denen Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nur gelegentlich Dritten zur Arbeitsleistung überlassen. Der Rechtsbegriff „gelegentlich“ wird durch die Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit (u.a. BAG vom 02.06.2010 – 7 AZR 946/08; Rn. 19, 26) bestimmt. Das Merkmal bezweckt, Bagatellfälle von dem Erlaubniserfordernis zu befreien. Ein Beispiel für einen möglichen Anwendungsfall der Ausnahmeregelung wäre etwa eine einmalige Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurden, an ein anderes Unternehmen, um bei einer kurzfristig aufgetretenen Auftragsspitze auszuhelfen. Jedoch kann auch die erstmalige Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erlaubnispflichtig sein, wenn die Überlassungstätigkeit des Arbeitgebers von vornherein auf Dauer angelegt ist.
  • Verleih in das Ausland in ein aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen gegründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen.

Ordnungswidrigkeiten verbunden mit verhängten Bussgeldern und strafrechtliche Folgen für das Einsatzunternehmen können sich auch in Deutschland aus speziellen Vorschriften des AÜG (§ 16 Abs. 1 Nr. 1aAÜG) und auch aus allgemeinen Vorschriften ergeben.

Fazit

Neben den erwähnten Vorschriften zur Arbeitnehmerüberlassung müssen zusätzlich bei einer Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland die Vorschriften des Arbeits- und Steuerrechts sowie zu den Sozialsystemen (Entsendebescheinigung) im jeweiligen Land beachtet werden. Den Unternehmen ist daher zu empfehlen:

  • sich rechtzeitig vor Aufnahme einer grenzüberschreitenden Dienstleistung über die Vorschriften am Einsatzort zu orientieren und sich gegebenenfalls von Fachleuten beraten zu lassen;
  • die Projektverträge klar nach Massgabe der Abgrenzungskriterien der Arbeitnehmerüberlassungsgesetze und der Rechtsprechung zu gestalten;
  • ständig sorgsam zu kontrollieren, dass die Verträge im betrieblichen Alltag so „gelebt“ werden, wie sie geschrieben sind;
  • nur mit ausländischen Unternehmen zusammenzuarbeiten, die über eine Überlassungserlaubnis verfügen;
  • den Einsatz auf Arbeitnehmer zu beschränken, für die eine Entsendebescheinigung der jeweils zuständigen Sozialversicherungsbehörde vorliegt;
  • die entsprechenden Projekt- und Arbeitsverträge, sowie Entsendebescheinigungen in Kopie am Einsatzort mit den übrigen Lohnunterlagen in Kopie dabei zu haben.

Auf Wunsch stellt Ihnen Rechtsanwalt Rolf Lüpke gerne die erwähnten Vorschriften zu und steht Ihnen für Rückfragen und für weitere Auskünfte gerne zur Verfügung.

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