Untitled Document

Mandantenbrief

Rechtliche Hürden beim Eintritt in den Schweizer und Deutschen Markt Von der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung und Warenlieferung bis zur Tochtergesellschaft


Unternehmen konzentrieren sich im Rahmen eines internationalen Projektes häufig zunächst auf die Bedürfnisse des Kunden und auf ihr Produkt. Sie vernachlässigen dabei oftmals – insbesondere beim erstmaligen Schritt über die Grenze – die rechtlichen und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen. Bei der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen und Warenlieferungen ins Ausland gibt es aber neben Meldepflichten gegenüber Behörden auch eine Vielzahl rechtlicher und steuerrechtlicher Vorschriften zu beachten. Ein Verstoss gegen Meldepflichten und gesetzliche Vorschriften im anderen Staat kann dann oftmals empfindliche Sanktionen in Form von Bussgeldern nach sich ziehen. Die nachfolgende Checkliste soll Ihnen helfen, im schweizerisch-deutschen Wirtschaftsverkehr rechtliche Fehler zu vermeiden.

Warenlieferungen

Zoll

Der Warenverkehr innerhalb der EU ist grundsätzlich frei. Zwischen der Schweiz und der EU können viele Waren im Rahmen des Freihandelsabkommens vom 22.7. 1972 und aufgrund von Zollpräferenzen zu Gunsten der Entwicklungsländer unter Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen zollfrei oder zu einem ermässigten Zollansatz veranlagt werden. Grundsätzlich müssen aber alle Waren im Verkehr zwischen der Schweiz und der EU beim Zoll zu einem bestimmten Zollverfahren angemeldet werden. In der Regel fällt daneben die Einfuhrumsatzsteuer an.

Normalerweise bedienen sich Unternehmen eines Logistikers für die Warenabfertigung an der Grenze. Dieser kann auf Wunsch auch Raum in sog. „Zollfreilager“ zur unversteuerten und unverzollten Zwischenlagerung von Waren zur Verfügung stellen.

Befördern Unternehmer Waren mit eigenen Transportfahrzeugen ins Ausland, sollten sie sich nicht nur im Vorfeld über die Warenabfertigung an der Grenze, sondern auch über die zollrechtliche Behandlung des Transportfahrzeuges informieren, um zu vermeiden, dass aus Unkenntnis für das Fahrzeug an der Grenze Abgaben entrichtet werden müssen. Auch sind Binnentransporte (Auf- und Abladen der Waren in der Schweiz - Kabotage) mit ausländisch immatrikulierten Fahrzeugen verboten.

Mehrwertsteuer

Wenn Unternehmen in der Schweiz oder in Deutschland Waren verkaufen möchten, sollten sie sich auch Gedanken über die mehrwertsteuerliche Behandlung machen. Je nach Gestaltung der Lieferung hat der Lieferant (Lieferung: „verzollt und versteuert“) oder der Empfänger (Lieferung: „unverzollt und unversteuert“) der Ware die Mehrwertsteuer zu tragen. Ist der Lieferant Schuldner der Mehrwertsteuer, muss er sich im jeweiligen Land zur Umsatzsteuer erfassen lassen. In Deutschland ist hierfür das Finanzamt Konstanz für Schweizer Unternehmer zuständig.

In der Schweiz muss sich ein ausländisches Unternehmen durch einen dort niedergelassenen Stellvertreter vertreten lassen, der für alles, was die Mehrwertsteuer betrifft, Domizil gewährt. Bei der grenzüberschreitenden Dienstleistung hat in der Regel der Leistungsempfänger die Mehrwertsteuer an das zuständige Finanzamt abzuliefern (sog. „Reverse-Charge-Verfahren“). In der Lösung aller Mehrwertsteuerfragen kommt es allerdings immer auf eine Einzelfallbetrachtung an.

Kennzeichnungspflichten von Produkten

Beim Vertrieb einer Ware im Ausland sollte man sich auch über die Anforderungen an die Produktekennzeichnung und Sicherheitsinformationen auf der Verpackung kundig machen. Aufgrund der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU finden diesbezüglich normalerweise dieselben Vorschriften Anwendung. Grundsätzlich müssen die Produkteinformationen für alle Produkte in mindestens einer Amtssprache abgefasst sein.

In der Schweiz bestimmt zusätzlich Art. 41 Abs. 1 Buchst. b des Bundesgesetzes über Technische Handelshemmnisse (THG) für Warn- und Sicherheitshinweise in Textform einschliesslich der für die Sicherheit von Personen relevanten Anleitungen, dass sie in mehr als einer schweizerischen Amtssprache oder mindestens in der Amtssprache oder den Amtssprachen des Ortes, an dem das Produkt in Verkehr gebracht wird, abgefasst sein müssen.

Einsatz von Mitarbeitern

Sollen im Rahmen der Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen Mitarbeiter eingesetzt werden, gilt es, Bewilligungs- und Meldepflichten nach dem Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisrecht sowie sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Vorschriften einzuhalten.

Meldungen und Bewilligungen nach Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisrecht

Jede Erwerbstätigkeit, die in der Schweiz oder der EU ausgeübt wird, unterliegt grundsätzlich einer Meldepflicht. Das kann zunächst die sog. polizeiliche Meldepflicht im Rahmen von Übernachtungen sein. Das können aber auch ausländer- und arbeitserlaubnisrechtliche Meldungen sein.

In Deutschland benötigen Staatsangehörige aus Mitgliedstaaten der EU, aus Island, Liechtenstein, Norwegen und der Schweiz generell kein Einreisevisum. Zur Einreise reicht ein Personalausweis. Wenn sie planen, länger als drei Monate in Deutschland zu bleiben, müssen sie sich beim Einwohnermeldeamt melden und eine Freizügigkeitsbescheinigung beziehungsweise eine Aufenthaltserlaubnis für Staatsangehörige der Schweizerischen Eidgenossenschaft einholen. EU-Bürger, Angehörige des EWR und der Schweiz geniessen Arbeitnehmerfreizügigkeit. Sie brauchen keine Zustimmung, um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

In der Schweiz benötigen EU/EFTA-Angehörige mit gültigem und anerkanntem Ausweis kein Einreisevisum. Bei einem Aufenthalt von über 90 Tagen ist eine Aufenthaltsbewilligung des kantonalen Migrationsamts erforderlich, welches für den Aufenthaltsort in der Schweiz zuständig ist. Der Antrag auf eine Aufenthaltsbewilligung ist mit den erforderlichen Dokumenten direkt in der Schweiz beim zuständigen kantonalen Migrationsamt einzureichen.

In der Schweiz und in Deutschland bestehen daneben Regelungen zur Einhaltung der jeweiligen arbeits- und tarifrechtlichen Vorschriften im Zusammenhang mit Lohn- und Urlaubsregelungen.

Arbeitsrechtliche Vorschriften und Meldepflichten nach Entsendegesetz

Die Liste der einzuhaltenden Normen in Deutschland und der Schweiz und der betroffenen Bereiche entspricht derjenigen der europäischen Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmer/-innen (96/71/EG). Es handelt sich um Arbeits- und Ruhezeiten, Mindestdauer der Ferien, minimale Entlohnung, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Schutz von Schwangeren, Kindern und Jugendlichen, Gleichbehandlung von Frau und Mann, sofern diese Regelungen in Bundesgesetzen und Verordnungen sowie in Deutschland in Tarifverträgen oder in der Schweiz in allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen, oder in Normalarbeitsverträgen enthalten sind.

Deutschland

Das Mindestlohngesetz (MiLoG), das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sehen zur Kontrolle der Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen eine Meldepflicht für Arbeitgeber im Ausland vor, die Arbeitnehmer nach Deutschland in bestimmte Branchen entsenden. Ebenso sind Entleiher meldepflichtig, die von einem Verleiher im Ausland überlassene Leiharbeitnehmer in Deutschland einsetzen. Die Meldung muss schriftlich unter Verwendung der bereitgestellten Formulare gegenüber der deutschen Zollverwaltung abgegeben werden, die dafür zuständig ist (siehe auch: www.zoll.de).

Schweiz

Das Entsendegesetz (EntsG) sowie die dazugehörige Verordnung regeln die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen, die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmer/-innen gewährt werden müssen, indem es eine bestimmte Anzahl der in der Schweiz geltenden Regelungen auf diese Arbeitnehmer-/innen anwendbar erklärt. Im Weiteren regelt das EntsG das Meldeverfahren, welches bei Entsendungen bis 90 Tage aus einem Mitgliedstaat der EU-27/EFTA das Bewilligungsverfahren abgelöst hat. Das Meldeverfahren unterscheidet sich vom Bewilligungsverfahren dadurch, dass eine Dienstleistung auf blosse Meldung hin erbracht werden kann und es hierfür keiner vorgängigen Bewilligung mehr bedarf.

In der Schweiz ist für Dienstleistungen, die während maximal acht Tagen pro Kalenderjahr erbracht werden, keine Meldung oder Bewilligung erforderlich. Davon ausgenommen sind die folgenden Branchen: Bauhaupt- und Baunebengewerbe, Garten- und Landschaftsbau, Gastgewerbe, Reinigungsgewerbe in Betrieben oder Haushalten, Überwachungs- und Sicherheitsdienst, Gewerbe der Reisenden, Erotikgewerbe.

In der Schweiz kommt dieses Meldeverfahren in der Regel zur Anwendung, wenn Staatsangehörige der EU/EFTA in der Schweiz während höchstens 90 Tagen oder drei Monaten im Kalenderjahr eine Erwerbstätigkeit (als selbständiger Dienstleistungserbringer, im Rahmen einer Entsendung oder eines Stellenantritts) ausüben. Das Meldeverfahren findet nicht auf Staatsangehörige der EU/EFTA Anwendung, deren Arbeitsverhältnis mit einem Schweizer Arbeitgeber drei Monate übersteigt. In diesem Fall wird eine Bewilligung benötigt. Das Gleiche gilt für entsandte oder selbstständige Dienstleistungserbringer, die in einem bestimmten Kalenderjahr in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit während mehr als 90 Tagen oder drei Monaten ausüben.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 EntsG muss der ausländische Arbeitgeber den Einsatz seiner entsandten Arbeitnehmer der zuständigen kantonalen Behörde (meist die kantonale Arbeitsmarktbehörde) mindestens acht Tage vor Aufnahme der Arbeiten melden (Art. 6 Abs. 3 EntsG). Die Meldung sollte über die Website des Bundesamtes für Migration erfolgen, auf der das offizielle Meldeformular zu finden ist: www.bfm.admin.ch

Lohnvorschriften

Ausländische Arbeitgeber müssen in Deutschland und in der Schweiz auf die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen auf Basis der jeweiligen Entsende- und Mindestlohngesetze achten, welche die Lohn- und Arbeitsbedingungen für allgemeinverbindlich erklären. Mindestlöhne sind in Deutschland in vielen branchenspezifischen Tarifverträgen geregelt. Durch eine sogenannte Allgemeinverbindlichkeitserklärung in Form einer Rechtsverordnung der Bundesregierung werden sie für die gesamte Branche gültig. Nicht in allen Branchen ist die Allgemeinverbindlichkeit gegeben. Daneben gibt es einen gesetzlichen Mindestlohn für alle Branchen, welcher derzeit bei 8,84 Euro in der Stunde liegt.

In Deutschland prüfen die Behörden der Zollverwaltung nach § 2 Abs. 1 Schwarzarbeitsgesetz (SchwarzArbG), ob die Arbeitsbedingungen nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG), dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) oder nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) eingehalten werden und, ob bei ausländischen Arbeitnehmern die erforderlichen Arbeitsgenehmigungen bzw. Aufenthaltstitel vorliegen.

In der Schweiz finden sich die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen vornehmlich in allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen (GAV) und betreffen in der Praxis im Wesentlichen den Mindestlohn und die Arbeitszeitvorschriften. Die GAV entsprechen in Deutschland den Tarifverträgen. In Branchen ohne Gesamtarbeitsverträge können die Behörden sog. Normalarbeitsverträge (NAV) erlassen, welche die Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen für bestimmte Branchen vorschreiben.

Die Einhaltung der Löhne in der Schweiz wird durch das zuständige kantonale Arbeitsinspektorat oder die sog. Tripartite Kommissionen (TPK) kontrolliert. Auch in Branchen ohne zwingende Mindestlöhne wird die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen durch die kantonalen TPK wahrgenommen. Ausländische Arbeitgeber, welche Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden, werden ebenfalls auf die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen kontrolliert, wenn sie in einer Branche tätig sind, in denen keine allgemeinverbindlichen Mindestlöhne bestehen.

In Deutschland gibt es noch besondere Regelungen der Bauwirtschaft im Bereich der Urlaubsvorschriften. Die SOKA-BAU (Sozialkassen der Bauwirtschaft) ist die gemeinsame Dachorganisation für die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) und die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK). Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes sind gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft. Insbesondere die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse ist wesentlicher Bestandteil des Bauarbeitsrechts. Das Urlaubsentgelt ist der Lohn während der zustehenden Urlaubszeit. Durch die hohe Fluktuation in der Bauwirtschaft und wiederkehrende Insolvenzen wäre das Urlaubsentgelt im Fall eines Arbeitgeberwechsels oder der Insolvenz eines Arbeitgebers für den Bauarbeitnehmer verloren. Um dies auszuschliessen, verwaltet die Urlaubskasse das Geld treuhänderisch. Die Bauunternehmen melden und zahlen monatlich das den Bauarbeitnehmern zustehende Urlaubsentgelt an die Urlaubskasse und diese zahlt es den Bauunternehmen wieder zurück, nachdem der Arbeiter seinen Urlaub genommen hat. SOKA-BAU führt das Urlaubsverfahren auch für Arbeitnehmer durch, die von ausländischen Betrieben nach Deutschland auf Baustellen entsandt werden. Grundsätzlich müssen Schweizer Firmen für nach Deutschland entsendete Mitarbeiter im Bauhaupt – und Baunebengewerbe Beiträge an die deutsche Urlaubskasse entrichten. Nach der Entsendemeldung gemäss Arbeitnehmer-Entsendegesetz werden die Schweizer Arbeitgeber direkt von der deutschen Urlaubskasse (SOKA Bau) angeschrieben.

Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung

Unternehmen beschäftigen häufig aufgrund des allgemeinen Fachkräftemangels Arbeitskräfte aus anderen Ländern für kurzfristige Einsätze, indem sie die Mitarbeiter bei anderen Firmen für einzelne Projekte zeitlich befristet ausleihen und im Rahmen von Werkvertrags- oder Dienstleistungsverträgen im jeweils anderen Land einsetzen. Hierbei wird oft übersehen, dass die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung mit wenigen Ausnahmefällen verboten ist. Die Ausnahmefälle stehen meistens unter dem Vorbehalt einer Erlaubnis durch die jeweils zuständige Arbeitsbehörde am Einsatzort.

Arbeitszeiten insbesondere Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeiten

Die Entsendegesetze verweisen hinsichtlich der Arbeitszeitregelungen auf die jeweiligen Arbeitsgesetze:

Schweiz

  • Die Tages- und Abendarbeit dauert von 8 bis 23 Uhr. Die Arbeit eines Tages muss mit Einschluss der Pausen und der Überzeit – nicht mehr als 2 Stunden pro Tag (Art. 12 Arbeitsgesetz (ArbG)) - innerhalb von 14 Stunden absolviert werden (Art. 10 ArbG). Nachtarbeit ist bewilligungspflichtig. Gleiches gilt für Sonntag- und Feiertagsarbeit.
  • Dem Arbeitnehmer muss eine Ruhezeit von 11 aufeinanderfolgenden Stunden pro Tag gewährleistet werden (Art. 15a ArbG).
  • Die wöchentliche Höchstarbeitszeit beträgt 45 Stunden für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte und für Verkaufspersonal und 50 Stunden für übrige Arbeitnehmer (Art. 9 ArbG). Eine Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit ist nur ausnahmsweise in gesetzlich umschriebenen Fällen möglich (Art. 12 ArbG).

Deutschland

  • Grundsätzlich haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einen Acht-Stunden-Tag. Nach Feierabend besteht Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von elf Stunden. Niemand darf länger als sechs Stunden ohne Ruhepause arbeiten. Die Arbeitszeit kann flexibel und intelligent verteilt werden: So kann jemand ohne weiteres bis zu zehn Stunden an den sechs Werktagen arbeiten. Jede Verlängerung der Arbeitszeit über acht Stunden hinaus muss innerhalb von sechs Monaten auf durchschnittlich acht Stunden werktäglich ausgeglichen werden. Das Arbeitszeitgesetz setzt nur den Rahmen, der aus Gründen des Gesundheitsschutzes nicht überschritten werden darf. Die tatsächliche Arbeitszeit wird durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag festgelegt. Die Tarifvertragspar-teien können die Arbeitszeitgrundnormen (Acht-Stunden-Tag, Pausenregelung, Ruhezeiten, Ausgleichszeitraum) an die Notwendigkeiten der Praxis anpassen.
  • Das Arbeitszeitgesetz trifft besondere Regelungen für die Nachtarbeit. Wer an Werktagen zur Nachtschicht kommt, soll in der Regel höchstens acht Stunden arbeiten. Ausnahmsweise darf die Arbeitszeit bis zu zehn Stunden betragen.
  • Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen frei Von diesem Grundsatz ausgenommen sind lediglich einige genau definierte Bereiche. Wer an einem Sonntag arbeitet, muss an einem Werktag innerhalb von zwei Wochen frei haben. Auch beim Ausgleich für Sonn-und Feiertagsarbeit können die Sozialpartner andere Regelungen vereinbaren, die auf die gängige Praxis in ihrer Branche zugeschnitten sind. Über die Einhaltung der Sonn-und Feiertagsruhe bzw. über die Zulassung von Arbeit an diesen Tagen wachen in der Bundesrepublik die Aufsichtsbehörden der Länder. In der Regel sind dies die Gewerbeaufsichtsämter bzw. die Arbeitsschutzämter. Die Behörde kann feststellen, ob eine Beschäftigung an Sonn-und Feiertagen überhaupt zulässig ist. Die Aufsichtsbehörde kann auch eine längere tägliche Arbeitszeit für bestimmte Branchen und Tätigkeiten genehmigen.

Sozialversicherungsrecht

Seit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens (FZA) zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EG) und der Schweiz am 1. Juni 2002 regeln die EU-Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit in Europa. Sie ersetzen die Verordnungen (EWG) 1408/71 und 574/72. Gegenüber den EFTA-Staaten (Island, Liechtenstein und Norwegen) gelten weiterhin noch die bisherigen Verordnungen.

Grundsätzlich gilt im schweizerischen und deutschen Sozialversicherungsrecht das sog. „Territorialprinzip“. Das heisst, wenn der Beschäftigungsort des Arbeitnehmers in einem der beiden Länder liegt, so sind jeweils die Vorschriften über die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung dieses Landes anzuwenden. Von diesem Grundsatz gibt es aber Ausnahmen.

Für eine Person, die im Rahmen ihres Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend im Ausland eingesetzt wird, gelten unter den nachfolgend genannten Voraussetzungen weiterhin die Rechtsvorschriften ihres Heimatstaates über soziale Sicherheit.

Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 sind:

  • Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses bei einem Arbeitgeber im Entsendestaat und Fortbestehen dieses Verhältnisses während der Entsendung,
  • Bestehen einer Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Staat, in dem er seinen Sitz hat,
  • Ortswechsel aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat,
  • zeitliche Befristung der Beschäftigung in anderen Mitgliedstaaten,
  • keine Ablösung eines zuvor entsandten Arbeitnehmers.

Für Erstentsendungen bis maximal 24 Monate stellt der Arbeitgeber bei der zuständigen Krankenkasse seines Heimatstaates einen Antrag auf Ausstellung einer Entsendungsbescheinigung. Wenn die Voraussetzungen für eine Entsendung erfüllt sind, stellt die zuständige Stelle eine Bescheinigung A1 aus und händigt sie dem Arbeitgeber aus. Der Arbeitgeber übergibt die Bescheinigung der entsandten Person, welche sie immer im Tätigkeitsstaat mitführen sollte.

Bisher waren Arbeitnehmer und Selbständige bei Erwerbstätigkeit in mehreren Staaten in der Regel dem Sozialversicherungsrecht ihres Wohnstaates unterstellt. Dabei waren weder der Tätigkeitsgrad im Wohnstaat noch die Anzahl und der Sitz der Arbeitgeber relevant. Seit 1. April 2012 hängt die Versicherungsunterstellung massgeblich davon ab, ob ein wesentlicher Teil der Erwerbstätigkeit im Wohnstaat ausgeübt wird. Doppelunterstellungen oder andere Sondervorschriften sind nicht mehr möglich.

Meldung bei einer deutschen Handwerkskammer

Die revidierte EU/EWR Handwerkordnung verlangt, dass Betriebe, welche nicht in Deutschland ansässig sind, jedoch in Deutschland Aufträge ausführen, sich vor der Auftragsausführung in Deutschland bei einer deutschen Handwerkskammer melden müssen. Nach der erstmaligen Registrierung muss diese jedes Jahr erneuert werden. Für Schweizer KMU heisst das konkret, unbedingt vor der nächsten Auftragsausführung in Deutschland bei einer deutschen Handwerkskammer mit dem Formular „Meldung der vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen gemäss § 8 EU/EWR Handwerksverordnung“ vorstellig werden.

Steuerrecht

Unselbständige Tätigkeit

Bei einer Entsendung eines Mitarbeiters aus seinem Ansässigkeitsstaat in den Tätigkeitsstaat droht eine Doppelbesteuerung regelmässig dann, wenn der Mitarbeiter im Ansässigkeitsstaat aufgrund eines dortigen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Besteuerung unterliegt. Nach Art. 15 Abs. 1 DBA Schweiz-Deutschland hat grundsätzlich der Staat das Besteuerungsrecht, in dem der Arbeitnehmer ansässig ist ( Ansässigkeitsstaatsprinzip). Wird die Arbeit jedoch in dem anderen Staat ausgeübt, so hat (auch) der andere Staat (Tätigkeits- oder Quellenstaat) das Besteuerungsrecht (Tätigkeits-Orts-Prinzip). Der Ort der Arbeitsausübung befindet sich grundsätzlich dort, wo sich der Arbeitnehmer zur Ausübung seiner Tätigkeit physisch aufhält.

Im Regelfall unterliegt ein solcher Mitarbeiter dann der Steuerpflicht im Ansässigkeitsstaat mit seinem Welteinkommen. Hinsichtlich der für die Ausübung im Tätigkeitsstaat der beschränkten Steuerpflicht unterliegenden Einkünfte droht somit eine Doppelbesteuerung.

Eine Ausnahme vom sog. Tätigkeits-Orts-Prinzip ist die 183 Tage-Regelung (Art. 15 Abs. 2 DBA Schweiz-Deutschland). Nach dieser Regelung soll bei kurzfristigen Entsendungen das Besteuerungsrecht (ausschliesslich) im Ansässigkeitsstaat verbleiben, obwohl die Arbeit im anderen Staat ausgeübt wird. Voraussetzung für den Verbleib des Besteuerungsrechts im Ansässigkeitsstaat ist,dass

  • der Empfänger der Vergütung sich im Staat der Arbeitsausübung insgesamt nicht länger als 183 Tage innerhalb des betreffenden Kalenderjahres aufhält und
  • die Vergütung von einem Arbeitgeber oder für einen Arbeitgeber gezahlt wird, der nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist und
  • die Vergütung nicht von einer Betriebsstätte oder festen Einrichtung des Arbeitgebers im anderen Vertragsstaat getragen wird.

Diese Voraussetzungen müssen alle gleichzeitig gegeben sein, damit die Ausnahme gilt. Daneben gibt es noch spezielle Regelungen für sog. „Grenzgänger“, die täglich vom Tätigkeitsstaat in den Ansässigkeitsstaat zurückkehren (Art. 15a DBA), und für leitende Angestellte von Kapitalgesellschaften mit Sitz in der Schweiz (Art. 15 Abs. 4 DBA).

Art. 15 DBA Schweiz-Deutschland besagt, dass mit Ausnahme des Art. 15 Abs. 2 DBA Schweiz-Deutschland der Tätigkeitsstaat neben dem Wohnsitzstaat die Vergütung besteuern darf, soweit diese dem Einsatz des Mitarbeiters im Tätigkeitsstaat zuzuordnen ist. Mit dieser Zuordnung des Besteuerungsrechts an den Tätigkeitsstaat ist noch nichts über die Besteuerungsfolgen im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers gesagt. Diese Folgen ergeben sich erst aus der Anwendung des sog. „Methodenartikels“ (Art. 23 Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland). Für die Vergütungen, die unter Art. 15 DBA Schweiz-Deutschland fallen, stellt der Ansässigkeitsstaat i. S. des Abkommens die Vergütung regelmässig von der Besteuerung frei. Gleichwohl können im Wohnsitzstaat nach der Befreiungsmethode von der Besteuerung ausgenommene Einkünfte in dem Wohnsitzstaat bei der Festsetzung der Steuer für das übrige steuerpflichtige Einkommen einbezogen werden (sog. Progressionsvorbehalt).

Selbständige Tätigkeit

Ähnlich wie Art. 15 DBA Schweiz-Deutschland eine Zuweisung des Besteuerungsrechts für unselbständige Tätigkeiten vornimmt, regelt dies Art. 14. DBA Schweiz-Deutschland für die Besteuerung der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit. Gemäss Art. 14. Abs. 1 DBA Schweiz-Deutschland können Einkünfte, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person aus einem freien Beruf oder aus sonstiger selbständiger Tätigkeit ähnlicher Art bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden. Unter „freier Beruf“ wird gemäss Art. 14. Abs. 2 DBA Schweiz-Deutschland insbesondere die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, literarische, künstlerische, erzieherische oder unterrichtende Tätigkeit sowie die selbständige Tätigkeit der Ärzte, Rechtsanwälte, Ingenieure, Architekten, Zahnärzte und Bücherrevisoren verstanden.

Eine Ausnahme vom Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaates ist in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 DBA Schweiz-Deutschland formuliert. Danach kann der ausländische Staat, indem der sog. „Freiberufler“ tätig wird, die dort erzielten Einkünfte besteuern, sofern er dort über eine sog. „feste Einrichtung“ verfügt. Die „feste Einrichtung zur Ausübung der Tätigkeit“ entspricht inhaltlich dem Begriff der steuerlichen Betriebsstätte, durch die ein Unternehmen seine Tätigkeit ausübt.

Steuerliche Betriebsstätte

Art. 5 Abs. 1 des Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) Schweiz-Deutschland definiert die Betriebsstätte als „eine feste Geschäftseinrichtung, durch die die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird”. Die feste Geschäftseinrichtung fordert den Bestand eines örtlichen Elements sowie die dauerhafte Verfügungsmacht über die Geschäftseinrichtung als zeitliches Element. N

ach Art. 5 Abs. 3 DBA Schweiz-Deutschland gelten Einrichtungen und Anlagen mit blossem Hilfscharakter nicht als Betriebsstätten, auch wenn sie eine feste Geschäftseinrichtung darstellen. Es handelt sich z.B. um

  • Einrichtungen zur Lagerung und Ausstellung von Waren und Gütern,
  • Güter- und Warenbestände zur Auslieferung oder (Weiter-) Verarbeitung,
  • Einkaufseinrichtungen oder Einrichtungen zur Informationsbeschaffung oder zur Repräsentation.

Spezialfälle von steuerlichen Betriebsstätten können u. a. sein:

Bau- bzw. Montagebetriebsstätte

Zu den Bauausführungen und Montagen zählen sämtliche denkbaren Hoch- und Tiefbauarbeiten, Baunebentätigkeiten sowie Aufgaben der Bauüberwachung. Nicht erfasst werden Wartungs- und Reparaturarbeiten, Instandhaltungsarbeiten, Gestellung von Arbeitnehmern. Eine Bauausführung oder Montage ist dann eine Betriebsstätte, wenn ihre Dauer zwölf Monate überschreitet. Die Frist beginnt mit dem Eintreffen des Personals und endet mit der Abnahme des Werkes.

Vertreterbetriebsstätte

Setzt ein Unternehmen im ausländischen Staat einen angestellten Mitarbeiter ein, um dort die Produkte des Unternehmens zu verkaufen, kann eine sog. „Vertreterbetriebsstätte“ eine Steuerpflicht des Unternehmens auslösen. Dieser sog. „ständige Vertreter“ ist eine von einem Unternehmen weisungsabhängige Person, die nachhaltig mit Abschlussvollmacht Geschäfte des Unternehmens besorgt, z.B. Verträge abschliesst. Ständiger Vertreter kann auch eine Kapitalgesellschaft sein.

Gesetz zur Eindämmung illegaler Beschäftigung / Freistellungsbescheinigung Bauabzugssteuer

Die Bauabzugssteuer ist eine Form der Besteuerung, die die illegale Beschäftigung im Baugewerbe eindämmen soll. Das Gesetz verpflichtet den deutschen Auftraggeber, 15% der Rechnungssumme einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Dieser Steuerabzug entfällt, wenn der Auftragnehmer über eine Freistellungsbescheinigung verfügt. Diese erhält das Schweizer Unternehmen bei dem für schweizerische Unternehmer zuständigen Finanzamt Konstanz.

Dokumentationspflichten

Für ausländische selbständige Dienstleistungserbringer gelten Dokumentationspflichten. Bei Kontrollen müssen auf Verlangen der Kontrollorgane u.a. folgende Unterlagen vor Ort nachgewiesen werden:

  • Kopie der Meldebestätigung oder Kopie der erteilten Bewilligungen,
  • Bescheinigung nach Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 und Art. 12 Abs. 1 VO (EG) 883/2004, Formular A 1 (Sozialversicherung) sowie
  • Kopie des Vertrages mit dem Auftraggeber bzw. dem Besteller. Wenn kein schriftlicher Vertrag vorliegt, eine schriftliche Bestätigung des Auftraggebers bzw. des Bestellers für den in der Schweiz auszuführenden Auftrag oder Werkvertrag.
  • Arbeitsverträge und Lohnabrechnungen der eingesetzten Mitarbeiter in Kopie.

Die vorstehende Auflistung rechtlicher und steuerrechtlicher „Stolpersteine“ erhebt keinen Anspruch der Vollständigkeit. Sie versucht, die rechtlichen und steuerrechtlichen „Hürden“ aufzulisten, die alle Unternehmen im Rahmen ihrer grenzüberschreitenden Tätigkeit überwinden müssen. Für bestimmte Branchen und Produkte gibt es allerdings Sonderregeln, die es im Einzelfall zu beachten gilt.

Der oben beschriebene bürokratische Aufwand im Zusammenhang mit einer direkten grenzüberschreitenden Tätigkeit lässt sich natürlich vermeiden, wenn man eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft im Ausland gründet.

Gründung einer Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft

Unternehmen stellen oft nach mehreren Monaten der Tätigkeit im Ausland fest, dass sie wegen Kapazitätsengpässen mit einer direkten Tätigkeit vom Heimatstaat aus nicht ihre Ziele erreichen und eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft vor Ort benötigen. In Bezug auf die Schweiz setzt zum Beispiel auch die sog.“90-Tage-Regelung“ ausländischen Unternehmen direkte Grenzen im Rahmen des Einsatzes von Mitarbeitern von Kunden gesetzte Fristen einzuhalten, sodass es ab einem gewissen Auftragsvolumen zwingend notwendig ist, eine Niederlassung vor Ort zu haben, um Mitarbeiter dort direkt und bewilligungsfrei dauerhaft anzustellen. Auch verlangen Kunden schon aus Gewährleistungs- und Haftungsgründen nach einem Vertragspartner mit Sitz in ihrem Heimatstaat, da sie bei Produktmängeln oder Schäden ihr Recht nicht im Ausland in einer fremden Rechtsordnung verfolgen möchten. Um auf dem Auslandsmarkt zu wachsen, muss ein ausländischer Anbieter dann vor Ort mit eigener Tochtergesellschaft präsent sein. Die rechtlichen Hürden für die Gründung einer Tochtergesellschaft in der Schweiz und in Deutschland sind nicht hoch.

In Deutschland ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die am meisten genutzte Rechtsform einer Kapitalgesellschaft. Sie verbindet die sinnvolle Haftungsbeschränkung der Gesellschafter mit überschaubaren Verwaltungskosten und Gesellschaftsstrukturen. Zur Gründung benötigt man ein Stammkapital in Höhe von mindestens 25.000,-- €. In der Schweiz ist die häufigste Rechtsform einer Kapitalgesellschaft die Aktiengesellschaft (AG), zu deren Gründung man ein Stammkapital in Höhe von mindestens 100.000,-- CHF benötigt. Immer beliebter ist seit einigen Jahren auch die GmbH mit einem Mindeststammkapital in Höhe von 20.000,-- CHF in der Schweiz.

Damit die Gesellschaften ins Handelsregister eingetragen werden können, muss das Stammkapital sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz zur Hälfte auf ein Geschäftskonto einbezahlt werden. Nach der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister steht das einbezahlte Stammkapital sofort wieder für betriebliche Zwecke (z. Bsp. Investitionen, Löhne Gehälter) zur Verfügung.

In beiden Ländern ist die Gründung der Kapitalgesellschaften allein mit einem Gesellschafter und auch mit mehreren Gesellschaftern möglich. In der Schweiz besteht die Besonderheit, dass eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz einzelzeichnungsberechtigt sein und in dieser Funktion ins Handelsregister eingetragen werden muss.

In formeller Hinsicht benötigt man als Gründungsunterlagen notariell beglaubigt die Gründungsurkunde, Gesellschaftsvertrag, Liste der Gesellschafter, Anmeldung zum Handelsregister. Wenn es sich bei einem Gesellschafter um ein ausländisches Unternehmen handelt, sind für die notarielle Beurkundung weitere Unterlagen erforderlich. Das Registergericht verlangt Nachweise darüber, dass das ausländische Unternehmen existiert und wer das ausländische Unternehmen vertritt. Je nach Herkunftsland benötigt man amtlich beglaubigte Kopien und eine Apostille und/ oder eine beglaubigte Übersetzung.

Fazit

Die Durchführung grenzüberschreitender Projekte im Ausland erfordert, dass man sich rechtzeitig vor Beginn der Einsätze mit den rechtlichen und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zielland auseinandersetzt. Hierzu gehört insbesondere, frühzeitig Melde- und Bewilligungspflichten abzuklären und gegebenenfalls Kontakt zu den zuständigen ausländischen Behörden zu suchen. In diesem Zusammenhang ist es auch hilfreich, sich Rechtsrat von Experten zu holen.

Rechtsanwalt Rolf Lüpke steht Ihnen gerne unterstützend im Rahmen Ihrer Projekte zur Seite. Er berät Sie auch bei der Gründung einer Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in Deutschland oder in der Schweiz.

Sofern Sie zukünftig Interesse an dem regelmässig erscheinenden Newsletter haben, können Sie sich hier anmelden.